Abandon de poste : les nouvelles règles

Des salariés sollicitent leurs représentants du personnel notamment quand l’employeur leur fait comprendre qu’il n’y a pas d’avenir pour eux dans l’entreprise sans pour autant être ouvert à la négociation d’une rupture conventionnelle, ou à l’ouverture d’une procédure de licenciement pour faute grave suite à un abandon de poste.

Au premier semestre 2022, 71 % des licenciements de salariés pour faute grave ou lourde ont été motivés par un abandon de poste, correspondant à 123 000 salariés dont 116 000 salariés en CDI (étude Dares du 22 février 2023)

Or, le cadre juridique des conséquences de l’abandon de poste par le salarié vient d’évoluer. La loi n° 2022-1598 du 21 décembre 2022, portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi, prévoit ainsi de considérer un abandon de poste comme une démission du salarié sans droit à l’indemnisation par Pôle Emploi.

Passons en revue ce que prévoit cette loi et ce qu’elle ne prévoit pas, les parades envisageables en fonction de la situation vécue et de l’attitude de l’employeur, et enfin les possibilités de convaincre ce dernier d’opter pour un licenciement pour faute grave, procédure jusqu’alors classique vis-à-vis d’un abandon de poste.

Élus de CSE, représentants et délégués syndicaux, voici les éléments à maîtriser pour vous permettre d’informer vos collègues et de défendre au mieux les intérêts des salariés.

Que prévoit la nouvelle législation ?

La loi dite relative au fonctionnement du marché du travail, dispose, au sein de son article 4, que l’abandon de poste d’un salarié ayant quitté sans explication son poste de travail est présumé correspondre à une démission n’ouvrant pas droit au bénéfice des Allocations de Retour à l’Emploi, le salarié pouvant contester cette présomption.

La loi crée l’article L. 1237-1-1 du Code du travail qui débute ainsi :

« Le salarié qui a abandonné volontairement son poste et ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure de justifier son absence et de reprendre son poste, par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, dans le délai fixé par l’employeur, est présumé avoir démissionné à l’expiration de ce délai ».

Le même article prévoit dans un alinéa 2 :

« Le salarié qui conteste la rupture de son contrat de travail sur le fondement de cette présomption peut saisir le conseil de prud’hommes. L’affaire est directement portée devant le bureau de jugement, qui se prononce sur la nature de la rupture et les conséquences associées. Il statue au fond dans un délai d’un mois à compter de sa saisine ».

Sur le plan de l’acte constatant la démission et du contentieux qui pourrait lui succéder, notons que l’employeur prend seul la responsabilité d’une mesure qui intéresse en réalité le service public gestionnaire de l’assurance chômage, en mettant à la poubelle une bonne partie du droit de la démission érigé par la jurisprudence en vue de la protection du salarié.

Qu’est-ce qui pousse un employé à un abandon de poste ?

Il existe plusieurs raisons pour lesquelles un salarié peut décider d’abandonner son poste sans préavis, sans même en avertir son employeur. Outre le côté abrupt de cet acte, plusieurs raisons peuvent expliquer le comportement de l’employé. Ces raisons peuvent varier en fonction de la situation individuelle de chaque employé, mais voici quelques facteurs courants :

• L’employé manifeste un désintérêt croissant pour son travail, a essuyé un refus pour une augmentation, une promotion ou ne voit pas d’opportunités d’apprentissage et de développement professionnel au sein de l’entreprise… Ceci peut affecter sa motivation et son engagement envers l’entreprise et peut conduire un employé à envisager de quitter son poste. Cependant, le salarié hésite à démissionner en raison des avantages liés au chômage.
• L’employé a trouvé une nouvelle opportunité professionnelle mais la période de préavis constitue un obstacle pour son nouveau poste. Il souhaite éviter ce délai qui le contraint et rejoindre sans attendre son nouveau poste.
• Les conditions de travail hostiles, caractérisées par le harcèlement et les conflits au travail, créent un climat de travail insupportable, incitant l’employé à quitter subitement ses fonctions pour préserver sa santé physique, mentale et émotionnelle.
• Des problèmes personnels peuvent entraver la capacité du salarié à se rendre à son travail. Des difficultés familiales, des problèmes de santé entrainant une perte d’autonomie ou un déménagement peuvent effectivement contraindre un employé à quitter son poste de manière brutale.
• L’employé a souhaité trouver une alternative à la démission ou au licenciement pour mettre fin à son CDI tout en touchant le chômage. La rupture conventionnelle qui est une alternative, n’est pas toujours possible en fonction de la politique interne de l’entreprise et peut être refusée par l’employeur.

Il est crucial pour les élus du CSE de reconnaître la diversité des motifs qui peuvent pousser un employé à l’abandon de poste. Les situations individuelles varient considérablement, mais les signes décrits ci-dessus peuvent constituer des déclencheurs de cette décision radicale. En tant que représentants du personnel, il est de votre responsabilité de promouvoir un environnement de travail sain et respectueux, où les employés se sentent écoutés et soutenus quelque soit leur poste. En encourageant le dialogue et en faisant preuve d’empathie, les élus de CSE contribuent à construire un milieu professionnel où les employés se sentent valorisés et où les risques d’abandon de poste sont réduits.

Qu’est-ce qu’un abandon de poste ?

La nouvelle loi traite exclusivement de la situation du salarié « qui a abandonné volontairement son poste ».

L’abandon de poste correspond généralement à la situation d’un salarié qui quitte son poste de travail sans aucune explication ou sur un coup de tête après un conflit, une altercation avec un collègue ou supérieur hiérarchique.

Une première parade pour un salarié qui se sent incité à pousser à la porte de l’entreprise, « pour traverser la rue », peut être l’adoption d’actions qui ne rentrent pas dans la définition de la notion d’abandon de poste. Reste donc à savoir ce qui n’est pas un abandon de poste…

Qu’est-ce qui n’est pas un abandon de poste ?

1. L’absence injustifiée

Retourner sur son poste de travail après une absence momentanée n’est pas un abandon de poste.

Exemple : un salarié s’absente de son poste le vendredi, dernier jour de la semaine, après un refus de son supérieur de lui accorder un jour de repos sur cette date pour un évènement familial qui ne donne pas droit à un congé exceptionnel légal ou conventionnel. Dans ce cas de figure, le salarié qui revient sur son poste de travail le lundi suivant n’est pas dans la situation d’un abandon de poste. Il pourra cependant faire l’objet d’une procédure disciplinaire ainsi qu’une retenue de salaire pour cette journée d’absence injustifiée. Cependant, le défaut de justification de l’absence peut être tempéré par des « circonstances atténuantes » (état dépressif du salarié disposant d’une ancienneté importante par exemple : Cass. soc., 24 janv. 1991, n° 89-40.121).

2. L’absence justifiée

L’arrêt de travail par un médecin et abandon de poste

Aucun texte légal ou réglementaire n’impose à un salarié un délai d’information de l’employeur sur son absence. Le seul délai légal qui existe concerne l’envoi de l’arrêt de travail à la CPAM, condition du versement des indemnités journalières et du maintien, par l’employeur, du salaire. Ce délai est de 48 heures selon l’article L. 1226-1 du Code du travail sauf « personnes victimes d’un acte de terrorisme, blessées ou impliquées lors de cet acte ».

Le plus souvent le délai d’envoi de l’arrêt de travail à l’employeur est fixé par la convention collective ou le règlement intérieur en vigueur dans l’entreprise (souvent 48 heures). À défaut, par usage, l’employeur doit être informé dans le même délai que la Sécurité sociale, c’est-à-dire dans les 2 jours. (Réponse ministérielle aux questions devant l’Assemblée Nationale n° 162 : JOAN Q, 15 sept. 1997, p. 2979).

Un retard de moins de 15 jours dans l’envoi de l’arrêt de travail ne saurait, au vu de la rédaction du projet de décret, constituer un abandon de poste.

La même question se pose vis-à-vis de l’absence de justification par le salarié de la prolongation de son arrêt de travail dès lors que l’employeur a été informé de l’arrêt de travail initial.

Motif familial impérieux et abandon de poste

La nécessité d’être auprès d’un membre de la famille dans le cadre d’une hospitalisation d’urgence pourrait constituer un motif d’absence du salarié non justifiée (ou uniquement par un appel téléphonique auprès d’un collègue ou d’un supérieur sans trace écrite, donc sans preuve…) sur un laps de temps à déterminer en fonction du contexte. Le salarié devrait disposer de 15 jours calendaires à compter la mise en demeure pour indiquer le motif de son absence. La mise en demeure permet à l’employeur de demander formellement des justifications. Si la mise en demeure n’est pas suivie de réponse, l’employeur peut envisager des sanctions. Une mise en demeure bien documentée est essentielle pour éviter des conflits. La procédure de mise en demeure doit être claire et conforme aux réglementations en vigueur.

Grève et abandon de poste

La cessation collective de travail concertée après transmission de revendications professionnelles selon la définition admise d’une grève n’impose pas à chaque salarié gréviste d’informer son employeur de l’exercice de son droit de grève en respectant un délai de préavis (sauf missions de service public). La grève « surprise » est admise. Elle peut être à durée déterminée ou indéterminée sans que l’employeur puisse considérer dans ces circonstances un abandon de poste.

Incarcération et abandon de poste

Selon la jurisprudence, l’incarcération d’un salarié ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement si les faits reprochés sont intervenus en dehors du travail et n’ont aucun lien avec l’activité professionnelle et si elle n’a produit aucun trouble dans l’organisation et le fonctionnement de l’entreprise (Cass. soc., 16 sept. 2009, n° 08-42.816).

La Cour de cassation ne considère pas que la situation résultant de l’incarcération de longue durée constitue un cas de force majeure dispensant l’employeur d’engager la procédure du licenciement et de verser des indemnités de rupture (Cass. soc., 25 mars 1998, n° 96-40.724 Cass. soc., 3 avr. 2001, n° 99-40.944).

Il ne s’agit pas plus d’un abandon de poste.

Retrait ou suspension du permis de conduire limitant ou empêchant de se déplacer sur le lieu de travail et abandon de poste

Si la suspension ou privation du permis est liée à des faits commis hors de la vie professionnelle et que les fonctions ne nécessitent pas l’usage d’un véhicule, les juges considèrent qu’il n’existe pas de trouble causé au service ou à l’entreprise justifiant un licenciement.

Ce ne devrait pas plus être un abandon de poste.

3. La non reprise du travail à l’issue d’une suspension du contrat pour arrêt maladie

Le texte de loi n’étant pas précis, considérer la non reprise du travail à l’issue d’un arrêt maladie comme une démission pour abandon de poste serait risqué pour l’employeur en raison de l’état de santé en jeu qui ne peut fonder un motif de rupture de contrat de travail sauf à risquer de se voir condamner pour discrimination.

Des juges pourraient considérer que l’employeur qui présume l’abandon de poste d’un salarié qui ne reprend pas son poste à l’issue d’un arrêt de travail cherche en réalité à contourner la procédure spécifique relative à l’inaptitude qui passe par un avis du médecin du travail.

Pour rappel, à l’initiative de l’employeur, un salarié bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail après :

• un congé de maternité ou une absence pour maladie professionnelle, quelle que soit la durée de ces absences,
• une absence d’au moins 30 jours pour cause d’accident du travail ;
• une absence d’au moins 60 jours pour les arrêts de travail pour cause d’accident ou de maladie non professionnel débutant après le 31 mars 2022.

4. La spécificité du salarié en télétravail

Un salarié en télétravail n’est pas à l’abri d’un dysfonctionnement important des outils et/ou des réseaux de connexion permettant de communiquer avec l’entreprise dans l’hypothèse d’un cas de force majeure.

5. La spécificité des représentants du personnel

Au vu de la procédure spéciale visant les salariés investis d’un mandat de représentation du personnel, considérer un abandon de poste comme une démission présumée après lettre de mise en demeure sans application de la procédure protectrice avec avis préalable du CSE, lorsqu’il est requis, et autorisation indispensable de l’inspecteur du travail semble très risqué pour un employeur dans l’hypothèse d’un contentieux ultérieur. La mise en demeure est cruciale pour informer le salarié. La mise en demeure clarifie les obligations. La mise en demeure assure la transparence. La mise en demeure prévient les malentendus.

6. La prise d’acte de la rupture de son contrat de travail

Le salarié peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur s’il lui reproche de ne pas respecter ses obligations de façon grave, et notamment une inexécution de ses obligations contractuelles ou conventionnelles ou une attitude fautive (exemples mentionnés dans la dernière partie de l’article).

La prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié entraîne la cessation immédiate du contrat. Toute rétractation du salarié est impossible. Le recours à un avocat est donc fortement conseillé car la prise d’acte suppose inéluctablement d’être suivie de l’introduction d’une action en justice. C’est en effet le juge qui tranchera.

Si les juges estiment que les griefs invoqués par le salarié ne justifiaient pas la rupture du contrat, les effets de la prise d’acte sont ceux d’une démission.

Si les juges estiment que les griefs reprochés à l’employeur justifient la rupture du contrat, la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié a droit à l’indemnité de licenciement, à une indemnité compensatrice de préavis et à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Une seconde parade pour un salarié qui se sent inciter à pousser à la porte de l’entreprise est d’envisager les hypothèses dans lesquelles les actes qu’il commettrait seraient « éligibles » à un licenciement pour faute grave.

Comment amener l’employeur à opter pour l’engagement d’une procédure disciplinaire visant à aboutir à un licenciement pour faute grave ?

Dans la situation où un départ semble inéluctable et la rupture conventionnelle impossible, cette réforme conduit à cette situation ubuesque où la mesure la plus dure qui peut être prise contre un salarié – son licenciement par l’employeur pour faute grave – se trouve être celle qui le protège le mieux. La tentation est donc grande, en pratique, de s’orienter vers cette solution.

Tout d’abord, le salarié qui se situe dans un contexte relationnel difficile n’a pas que l’option de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail ou l’abandon de poste.

Il peut notamment refuser d’exécuter certaines tâches qui dépassent ses fonctions contractuelles, refuser des entretiens avec son supérieur qui le rabaisse ou le maltraite psychologiquement…. Ces actes que certains employeurs pourraient qualifier d’insubordination susceptibles de déclencher une procédure disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave… qui pourrait bien dans l’hypothèse d’un contentieux concerner l’auteur de pratiques qui seraient considérées comme du harcèlement moral !

Un échange informel entre le salarié (avec l’intermédiaire d’un représentant du personnel qui peut jouer le rôle de « médiateur ») et l’employeur ou son représentant pourrait dans l’hypothèse de relations difficiles (sans pour autant entrer dans la sphère du harcèlement) permettre au salarié de mettre en avant « le bâton et la carotte » face au choix de la procédure à appliquer :

Le bâton : les risques pour l’employeur de considérer le salarié démissionnaire

Le risque prud’hommal est potentiellement important car ce sera le seul moyen pour le salarié d’obtenir une possibilité d’être indemnisé par l’Assurance chômage. En effet, le texte de loi indique que la démission n’est que présumée et permet au salarié de saisir le Conseil de Prud’hommes pour essayer de faire tomber cette présomption (sans phase de conciliation, l’instance juridictionnelle dispose d’un mois pour statuer).

Si le salarié obtient gain de cause devant les juges qui reconnaîtraient que la présomption de démission n’est pas justifiée, l’employeur se verra condamner pour licenciement abusif. Ce qui se traduira par le paiement de l’indemnité de préavis, de l’indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse selon le barème « Macron » voire encore plus si le licenciement est jugé nul (si les motifs sont en lien avec une discrimination, du harcèlement moral ou sexuel, une violation d’une liberté fondamentale…)

La carotte : les intérêts pour l’employeur d’engager une procédure disciplinaire aboutissant à un licenciement pour faute grave

Le premier avantage pour l’employeur tient à la sécurité de la procédure qui entraînera peu de risque prud’hommal, puisqu’elle permet au salarié, s’il en remplit les conditions, de s’inscrire à Pôle Emploi en bénéficiant des allocations chômage. (les conditions ont évolué depuis le 1^er février 2023).

Le deuxième intérêt réside dans la clarté de la procédure légale bien « huilée » du droit disciplinaire : convocation à un entretien préalable avec un délai d’au moins 5 jours ouvrables entre la convocation et l’entretien, puis LRAR notifiant le licenciement dans le mois qui suit l’entretien (attention aux éventuels délais et aménagement de la procédure qui peuvent être prévus par certaines conventions collectives telles que celle des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées celles des opérateurs de voyages et guides ou encore celle des banques).

Enfin, le coût est pour l’entreprise identique : versement de l’indemnité compensatrice de congés payés (pas d’indemnité de préavis ni d’indemnités de rupture).

Comment réagir si l’employeur opte pour une mise en demeure de justifier son absence sans engager de procédure disciplinaire ?

Il conviendra alors de répondre à la lettre de mise en demeure de l’employeur si possible en évoquant l’un et/ou l’autre des éléments suivants :

• Ceux qui sont utilisés dans les prises d’acte de la rupture du contrat de travail avec l’existence d’une situation conflictuelle préalable :
  – Non versement de tout ou partie d’éléments de salaires : primes, indemnités de congés payés, heures complémentaires ou supplémentaires… ;
  – Suppression unilatérale d’un avantage en nature contractuel (ex : voiture de fonction) ; Modification unilatérale d’un autre élément essentiel du contrat de travail : nature des fonctions/qualification, mutation sur un autre secteur géographique sans clause de mobilité, bouleversement des horaires de travail … ; Actes de harcèlement moral ou sexuel ou d’agissements sexistes ;
  – Manquement de l’employeur à son obligation de sécurité…
• Une dégradation importante de son état de santé rendant impossible l’envoi d’informations à l’employeur (avec ou sans hospitalisation). L’indication dans l’arrêt de travail d’une relation entre l’état de santé et le contexte professionnel peut être un élément probatoire important à utiliser dans ce cadre.
• L’exercice du droit de retrait dans une situation de danger grave et imminent (à condition d’avoir des éléments factuels à pouvoir avancer dans ce cadre)

La lettre de mise en demeure est un élément central dans ces procédures d’abandon de poste et il est crucial de répondre de manière appropriée. Une mise en demeure bien rédigée peut influencer le résultat d’un contentieux. Il est donc essentiel de comprendre et d’utiliser correctement la mise en demeure dans ces situations.

En conclusion, à l’argument avancé de la trop grande « facilité » pour les salariés d’être licenciés pour abandon de poste et de « profiter » des allocations chômage, il peut être répondu que les salariés confrontés à cette situation sont, bien souvent, des salariés en difficultés dans leur poste actuel et/ou n’ayant aucune possibilité de dialogue constructif avec des directions qui ne tentent pas de trouver une solution pour pallier ces difficultés ou qui refusent systématiquement une rupture conventionnelle…